1.

Introducción

Sharia o ley canónica del islam can, es para los musulmanes la ley de Dios tal y como fue revelada al profeta Mahoma. Dentro de la cultura islámica, el término árabe sharia puede hacer referencia al islam entendido como un sistema religioso total; no obstante, suele referirse a las normas que rigen la conducta de los individuos y la comunidad islámica. El descubrimiento y expresión de la ley fue una labor humana, denominada habitualmente fiqh, llevada a cabo por un faquí (del árabe faqih, ‘jurista’): por este motivo se habla, por ejemplo, del fiqh de Malik. Por el contrario, la sharia únicamente puede atribuirse a Dios, el Profeta o la comunidad: la sharia de Dios. Esta ley evoca lealtad y compromiso en un musulmán; el fiqh, a lo sumo, respeto. En la medida en que la ley de los estados musulmanes modernos parece estar en consonancia con la ley de Dios también se la denomina sharia. Los grupos de oposición y resistencia también emplean este término para expresar el ideal de un sistema justo y recalcar la injusticia del sistema actual.

2.

Aparición y primeras etapas

Las primeras formulaciones sistemáticas de la ley islámica fueron halladas en un legajo de textos atribuidos a estudiosos de finales del siglo VIII y principios del IX, entre los que cabe destacar a Abu Hanifa, Malik, Shafi’i y Ahmad Ibn Hanbal, los cuatro imanes de la comunidad suní, a cada uno de los cuales se considera fundador de una escuela jurídica (madhab). Las cuatro escuelas respectivas, unidas a la tradición legal del chiismo (la otra rama principal del islam), representan las cinco fuentes jurídicas islámicas más relevantes. Según el credo musulmán, el profeta Mahoma, gracias a su conducta perfecta, sirvió de modelo y ejemplo para su comunidad. Cuando falleció en el 632, dejó el Corán como fundamento principal de la ley junto con la Sunna, que fue transmitida de generación en generación en forma de relatos (en el Hadit). Con el tiempo, el Hadit dio origen a discusiones, análisis y, finalmente, a argumentos formales jurídicos recogidos en las obras de los cuatro imanes. Esta descripción del nacimiento del derecho islámico fue criticada por el erudito contemporáneo Joseph Schacht. De acuerdo con sus estudios, lo que realmente reflejan las primeras obras de derecho islámico son las tradiciones propias de las comunidades de Kufa, Medina y Damasco. Esta tradición estaba basada en la práctica local y sólo se hallaba vagamente relacionada con la idea de Sunna profética. Como resultado de esta polémica y de la resultante necesidad de justificación, comenzó a asentarse gradualmente el principio de que toda ley debía tener su justificación en el HaditHadiz profético. En opinión de Schacht, fue el jurista Shafi’i el primero que formuló este precepto de modo sistemático, lo que promovió la recopilación y clasificación de Hadit y sentó las bases de una metodología para la interpretación de la revelación (el Corán y el Hadit).

3.

La literatura de la ley

Existen dos géneros principales en la literatura jurídica: el furu’ al-fiqh (“ramas del derecho”) y el usul al-fiqh (“raíces del derecho”). El primero (las distintas ramas de la ley) consta de un conjunto de reglas organizadas temáticamente. Una obra de furu’ siempre trata en primer lugar sobre el culto y las relaciones del hombre con Dios (‘ibadat), es decir, sobre la pureza, la oración, la donación de limosnas, el ayuno y el peregrinaje (en ocasiones también se hacía referencia a la guerra santa). El resto del texto (‘ibadat o regulación de la conducta del hombre con sus semejantes) versa sobre los aspectos propios de un tratado jurídico (matrimonio, divorcio, herencias, penas por causar lesiones, por asesinato y por usurpación de bienes, y contratos de venta, representación y trabajo) y otros asuntos de índole más social (por ejemplo, normas relativas al vestir, la higiene o la alimentación). Las obras de furu’ desempeñaban muchas funciones: educativas, estéticas, teológicas y también estrictamente legales. No eran tanto códices legales como consideraciones sobre las leyes.

El segundo género de la literatura jurídica, usul (raíces), expone una metodología de la interpretación; identifica las fuentes de la ley, examina los principios hermenéuticos y elabora una teoría de la autoridad basada en los conceptos de iytihad y taqlid (véase a continuación).

4.

Los guardianes de la ley

La vigilancia del cumplimiento de la ley divina en la comunidad dependía de tres funcionarios, cada uno de los cuales realizaba una tarea en la comunidad: el cadí (del árabe qadi, ‘juez’), el muftí (del árabe mufti, ‘jurisconsulto’) y el alfaquí. El cadí era designado por el gobernador, y su misión consistía en actuar como juez en los litigios y supervisar ciertos asuntos que afectaban a la comunidad, tales como los relativos a los bienes de los huérfanos y la administración de fideicomisos. Este cargo, de carácter eminentemente práctico e inevitables implicaciones sociales, era necesario, pero estaba expuesto a conductas corruptas y representaba una amenaza para la salvación individual. El muftí pertenecía a un estamento superior. Su función consistía en ofrecer respuestas concluyentes a cuestiones referentes a la ley formuladas por el pueblo. Pese a que sus decisiones tenían carácter oficial, no eran vinculantes en la misma medida que las del juez. Su labor se situaba en un marco legal más amplio que la del juez; sin embargo, al mediar entre Dios y los hombres, su tarea también implicaba cierto riesgo (véase Fatwa).

El cargo de alfaquí era el de más alto honor y categoría. Se función consistía en analizar la ley a la luz de la revelación y la tradición de la escuela. Tenía potestad para expresar sus preferencias, pero no para declarar la ley de modo inequívoco. Al estar inmerso en el estudio de la tradición, su esfera de trabajo estaba poco relacionada con los asuntos legales prácticos. A los observadores occidentales les sorprende esta característica, por lo que en ocasiones han señalado que la ley islámica no es eficaz desde una perspectiva estrictamente legal. Quizás esta valoración sea injusta, puesto que enjuicia una tradición de pensamiento que trata sobre aspectos que exceden con mucho el terreno meramente legal.

5.

El ejercicio de la ley

Uno de los objetivos de las discusiones jurídicas tradicionales era el de facilitar el ejercicio de la ley. Sin embargo, el jurista musulmán no era únicamente un redactor de documentos legales. La ley era un ideal que no se cumplía necesariamente en la vida de los musulmanes, ni se reflejaba en su totalidad en las estructuras de la sociedad. La actuación de los juristas tenía como finalidad reafirmar ese ideal, mantener su vínculo con la revelación, asegurar la continuidad de la tradición y conservar la terminología establecida. La relación entre la discusión sobre temas jurídicos y la realidad legal era aleatoria y compleja en muchos campos, y únicamente los juristas muy cualificados eran capaces de hallarla y expresarla.

Las obras del fiqh ofrecen solamente una descripción imperfecta incluso del cadí y sus funciones. El procedimiento judicial tal y como aparece caracterizado en muchos libros de leyes era riguroso e inflexible. A fin de conseguir una sistema judicial práctico y eficaz, muchas sociedades islámicas asistieron a la constitución de un conjunto de tribunales paralelos a los de los cadíes. En éstos (llamados con frecuencia tribunales mazalim), el gobernante y sus representantes adoptaban decisiones más flexibles, manteniendo una relación menos estrecha (y habitualmente de carácter analógico) con las leyes del fiqh. Los miembros de esta estructura paralela también conocían en profundidad el fiqh.

A pesar de las volubles relaciones entre la teoría y la práctica legal, las regulaciones básicas del discurso jurídico (las obras del fiqh) conformaban, al menos a grandes rasgos, las normas fundamentales de la vida en sociedad. La formación jurídica era conveniente tanto para los cargos de la administración como para la práctica mercantil. Asimismo, representaba un cuerpo de cultura común que vinculaba todas las áreas del mundo islámico y proporcionaba a los musulmanes cultivados los conceptos y la terminología de un discurso elaborado.

6.

Iytihad y Taqlid

Los vocablos ijtihad y taqlid son fundamentales para la teoría de la autoridad jurídica en el islam. Taqlid significa sumisión a la autoridad. Pese a que en ocasiones puede considerarse una palabra ofensiva, dentro de un contexto jurídico describe la sumisión necesaria de quienes son ignorantes en materia legal a aquéllos instruidos en este campo. El término iytihad hace referencia al esfuerzo realizado por un jurista para determinar y articular un precepto legal: quien a ello se dedicaba era el muytahid. Una vez formulada, la ley es obligatoria para el jurista y sus seguidores (por taqlid). Es vinculante, pero no definitiva, puesto que una nueva reflexión podría llevar a una diferente valoración de esta ley. Además del deber personal de sumisión, que afecta a un jurista y sus seguidores, existe también (en la teoría desarrollada sobre la tradición clásica) un deber general de sumisión, que se extiende incluso a la categoría más elevada del sistema judicial, hacia el fundador de la escuela jurídica o madhab. Así pues, hay varios grados de iytihad y de taqlid. El ijtihad de los imanes fundadores era absoluto; el de los juristas posteriores estaba limitado por su filiación a una madhab. Aquellos que carecían de formación tenían un deber de taqlid hacia su muftí y éste tenía a su vez un deber de taqlid hacia el fundador de su escuela. Los estudiosos occidentales han traducido habitualmente taqlid como ‘sumisión ciega’, pero puede que esta expresión ofrezca un concepto demasiado simplista de la primera de estas dos relaciones y absolutamente erróneo con respecto a la segunda. La lealtad a una madhab no era incompatible con un pensamiento jurídico creativo.

7.

La sharia y los estados modernos

Desde mediados del siglo XIX la función educativa desempeñada por el fiqh se vio minada por el establecimiento de los sistemas de enseñanza seculares. Por otra parte, los gobernantes musulmanes tuvieron conocimiento de los sistemas legales occidentales y comenzaron a aspirar a modelos similares. En 1876 las autoridades otomanas decretaron la majalla, una codificación parcial de la madhab de Abu Hanifa que pretendía facilitar el ejercicio de la ley. Representó el primer paso de un proceso por el cual los estados modernos musulmanes han establecido sistemas legales que constan de códigos, constituciones, estatutos y, en lo que respecta al subcontinente indio, principios de precedentes judiciales. Estos elementos eran nuevos en la ley islámica, aunque obviamente no resultaban incompatibles con la práctica de la sharia en épocas anteriores.

La influencia de la sharia se ha manifestado con más fuerza en el derecho de familia, pero los casos recientes de estados con una marcada ideología musulmana (tales como Pakistán o Irán) sugieren que la sharia puede tener un amplio y poderoso influjo en la evolución del derecho. Los estados musulmanes generalmente reconocen la madhab dominante de su área geográfica (por ejemplo, el sistema legal de los estados del norte de África se halla bajo la influencia de la madhab malikí; los estados del subcontinente indio, bajo el de la madhab hanafí). No obstante, cuando la concepción de la justicia en un determinado lugar no se ajusta a la de una madhab, los legisladores seleccionan elementos de otra (este proceso se denomina talfiq, ‘mosaico’). Son escasas las ocasiones en que desde la tradición se ha apelado a la revelación (un proceso de neo-iytihad). En todos los Estados musulmanes modernos existen grandes áreas de la ley cuya influencia dominante es un sistema legal occidental o la práctica internacional moderna.

Esta situación no carece de precedentes. Dado que una de las funciones de los textos jurídicos ha sido siempre facilitar el ejercicio de la ley, no hay en principio razón alguna para que los Estados musulmanes no elaboren sistemas legales progresistas basados en reglas generales que gobernaron la sharia en el pasado. Ésta se ha caracterizado siempre por el pluralismo, la flexibilidad, el interés por la continuidad y la lealtad a la madhab, y una estructura compleja de relaciones entre la teoría (religiosa) y la práctica (gubernativa). Es muy posible que estos rasgos pasen a ser características permanentes del derecho de los estados musulmanes. Es preciso realizar una interpretación de los conceptos y estructuras de las leyes de la sharia para que éstas sean plenamente eficaces en el mundo actual. A pesar del pesimismo de algunos observadores, no hay evidencia de que esa reelaboración no haya tenido lugar en el pasado o no vaya a producirse en el futuro.